最高法研究室非法经营罪中违法所得如何认定

2021-03-07 14:57:23 字数 6335 阅读 5422

1楼:苏轶峰律师

有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为:

非法经营罪中的“违法所得”,应是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

【解读】

一、问题由来

王某于2011年3月以某信息科技公司名义,以每月6700元的租金租用办公室,并聘请多人为业务员,在没有营业执照及**业执业许可的情况下,在电视股评节目进行广告宣传吸收客户,由业务员以打**方式与客户达成口头协议,非法向客户提供**信息,向客户收取服务费。截至同年5月案发,共收取客户服务费10万元。在办案过程中,对于该案中的违法所得应如何认定,出现意见分歧。

据此,有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题,向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

第一种意见认为,该案中收取的10万元服务费只是销售**信息咨询服务的收入,即非法经营数额;违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为,该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额,不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。主要理由是:

1.刑法中的“违法所得”,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时,应当区分不同情况予以认定:一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予以认定。

例如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“违法所得数额”是指获利数额。二是立法、司法解释没有明确规定的,应当对违法所得作广义上的理解,即不宜限制为获得数额,而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2.立法、司法解释未对非法经营**业务行为中的“违法所得”作限制性规定,因此,非法经营**业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。而且,如果要求扣减经营成本,不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具俸数额,也影响办案效率,不利于及时有效地惩处非法经营**业务行为。

三、研究意见及其理由

经认真研究,最高人民法院研究室同意第一种意见,认为非法经营罪中的“违法所得”,是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下:

1.对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且,国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定:

“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。”当然,尽管我国适用“获利说”原则,但同时也有例外,即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为,可以其销售收入为违法所得。

但是,这种例外,应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言,如果法律、司法解释没有明确限制,就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2.刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》也对这两个概念作了区别,明确规定,“非法经营**、**、保险业务,数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”,应予立案追诉。如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”,势必会引发认识混乱,并影响对相关案件的正确处理。尤其是在规定对非法经营**业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下,仍以“如果要求扣减经营成本,不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额,也影响办案效率,不利于及时有效地惩处非法经营**业务行为”为由,将非法经营数额认定为违法所得数额,显然是不当的。

2楼:栋澜庹若英

一、定义

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

二、法律规定

刑法:第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、**、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高法研究室▕ 非法经营罪中“违法所得”如何认定

3楼:加

1、刑法中的“违法所得”,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时,应当区分不同情况予以认定:一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予以认定。

例如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“违法所得数额”是指获利数额。二是立法、司法解释没有明确规定的,应当对违法所得作广义上的理解,即不宜限制为获得数额,而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2、立法、司法解释未对非法经营**业务行为中的“违法所得”作限制性规定,因此,非法经营**业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。而且,如果要求扣减经营成本,不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具俸数额,也影响办案效率,不利于及时有效地惩处非法经营**业务行为。

三、研究意见及其理由

经认真研究,最高人民法院研究室同意第一种意见,认为非法经营罪中的“违法所得”,是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下:

1、对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

而且,国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

”当然,尽管我国适用“获利说”原则,但同时也有例外,即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为,可以其销售收入为违法所得。但是,这种例外,应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言,如果法律、司法解释没有明确限制,就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

非法经营罪中“违法所得”怎么认定

4楼:南京追梦网络科技****

根据最高人来民法院研究自室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见:

对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且,国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定:

“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。”

而且非法经营中的违法所得,大多数结合具体的非法经营种类,找到对应的司法解释作为认定依据。

5楼:岑蕊牧秀雅

根据来《刑法》第二百二十五条规自定,【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营**、**、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

怎么认定非法经营中的“违法所得”

6楼:13862590347林

怎么认定非法经营中的“违法所得”?

一、问题由来

王某于2011年3月以某信息科技公司名义,以每月6700元的租金租用办公室,并聘请多人为业务员,在没有营业执照及**业执业许可的情况下,在电视股评节目进行广告宣传吸收客户,由业务员以打**方式与客户达成口头协议,非法向客户提供**信息,向客户收取服务费。截至同年5月案发,共收取客户服务费10万元。在办案过程中,对于该案中的违法所得应如何认定,出现意见分歧。

据此,有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题,向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

第一种意见认为,该案中收取的10万元服务费只是销售**信息咨询服务的收入,即非法经营数额;违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为,该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额,不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。主要理由是:

1、刑法中的“违法所得”,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时,应当区分不同情况予以认定:一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予以认定。

例如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“违法所得数额”是指获利数额。二是立法、司法解释没有明确规定的,应当对违法所得作广义上的理解,即不宜限制为获得数额,而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2、立法、司法解释未对非法经营**业务行为中的“违法所得”作限制性规定,因此,非法经营**业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。而且,如果要求扣减经营成本,不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具俸数额,也影响办案效率,不利于及时有效地惩处非法经营**业务行为。

三、研究意见及其理由

经认真研究,最高人民法院研究室同意第一种意见,认为非法经营罪中的“违法所得”,是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下:

1、对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

而且,国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

”当然,尽管我国适用“获利说”原则,但同时也有例外,即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为,可以其销售收入为违法所得。但是,这种例外,应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言,如果法律、司法解释没有明确限制,就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2、刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》也对这两个概念作了区别,明确规定,“非法经营**、**、保险业务,数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”,应予立案追诉。如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”,势必会引发认识混乱,并影响对相关案件的正确处理。尤其是在规定对非法经营**业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下,仍以“如果要求扣减经营成本,不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额,也影响办案效率,不利于及时有效地惩处非法经营**业务行为”为由,将非法经营数额认定为违法所得数额,显然是不当的。

如何界定违法所得,违法所得的认定是怎么认定的

1楼 左思苗 从违法经营之日起到违法经营被查处之日止,这段时间的营业收入,为违法所得! 2楼 铎祺辜珍瑞 您好,刑法中的 违法所得 ,一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时,应当区分不同情况予以认定 一是司法解释作出明确规定的,应当依据司法解释予...

如何认定非法经营罪定情节严重,情节特别严重标准

1楼 昆明胡大状 要看具体非法经营的项目,经营项目不一样,认定情节严重 特别严重会有所区别,以非法经营烟草专卖品为类,根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条规定 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十...